[질 의]
갑은 을로부터 2004. 4. 5 서울 강북구 번동 소재 30평 규모의 매장을 권리금 3500만원에 양수하였는 바, 영업양도 당시 을(양도인)은 OO생고기 식당을 운영중이었고 갑(양수인)은 OO고기집을 운영중이었다.

그런데 을은 위 영업 양도일로부터 약 1년이 지난 2005. 3. 17 위 강북구 번동의 양수인 식당으로 부터 약 50m 정도의 거리에 OO고기집을 개업하였다.

이 경우 갑은 을을 상대로 동종 영업을 이유로 영업행위를 금지시킬 수 있는지요.

[답 변]
가. 갑은 2004. 3. 13 권리양도 금액 3500만원으로 정하여 을로부터 서울 강북구 번동 소재 점포 “OO생고기집”이라는 한식집의 시설일체에 대한 권리 및 영업 허가에 관한 권리를 양수 받았습니다. 당시 갑은 인수한 점포를 전면 개보수하면서 상호를 “OOO버섯집”으로 변경하여 2004. 4. 30 부터 현재까지 한식당 영업을 해보고 있습니다.

나. 영업을 양도한 자는 사회적 활력이 있는 유기적 입체로서 영업 내지 영업재산을 이전한 자이므로 양수인으로 하여금 해당 영업 양수로 인한 종래의 고객이나 구매처 관계 기타 사실관계를 이용하도록 보호하기 위해 상법 제41조 제1항에서 다른 약정이 없는 한 ‘양도일로부터 10년간 동일 행정구역이나 인접지역에서 동종영업을 금지하고 있습니다.

그리고 본 조항에서 ‘동종영업’이라 함은 동일영업보다 넓은 개념으로 ‘경쟁관계 또는 대체관계’에 있는 영업을 의미하는 것으로 보고 있습니다.

다. 그런데 을은 위 상법 제41조 제1항의 규정에도 불구하고 위 점포 및 영업일체를 양도한 후 2005. 3. 17 갑의 점포에서 육안으로도 보이는 동일 상권내의 50m 정도 떨어진 장소에서 갑에게 양도한 영업과 동종 영업인 한식점 영업을 하고 있습니다.

심지어 을은 기존에 양도한 영업의 주메뉴인 생고기 숯불구이에 갑이 영업을 양수한 이후 추가한 메뉴까지 새로 개업한 점포의 메뉴에 포함시켜 갑이 양수한 기존 영업고객의 대부분이 을이 개업한 점포로 유통, 이동하여 매출액이 급격히 감소되었습니다.

라. 이 경우 갑은 을을 상대로 영업양수에 기한 영업방해 배제 청구권을 행사할 수 있는 바, 갑은 을에게 영업행위금지가처분을 신청할 수 있으며 본인소송으로 경업금지의무위반을 이유로 손해배상 청구도 가능합니다.

위 영업행위금지 가처분과 민사상 손해배상청구권을 양립할 수 있으며 양자중 어느 하나를 선택할 수도 있습니다.

만일 을이 소송계속 중 영업장(점포)을 제3자에게 양도할 가능성이 있으며 위 영업행위금지가처분을 제기할 당시 위 영업장을 제3자에게 처분하는 행위까지 금지하는 내용의 신청취지를 추가하면 됩니다.

마. 한편 이사건의 경우와 같이 영업양도인이 경업금지의무를 위반하여 양수인의 정당한 영업권을 침해하는 경우 그 손해액의 산정 및 그 입증이 극히 곤란하다고 할 것인 바, 즉시 양도인의 이사건 영업권 침해행위인 동종영업행위를 금지하지 않으면 양수인이 입는 손해의 보전은 사실상 곤란하다고 할것이므로 영업양수인은 즉시 영업양도인에게 영업금지가처분을 신청하는 것이 가장 효과적이고 신속한 권리구제 및 피해회복 수단이 될것입니다.

- 장재호 변호사

 

세무사신문 제418호(2005. 8. 1)