[질 의] 
○○시의 시장 A는 자신의 관사에서 설날 세배를 온 시청 과장 B로부터 올해 있을 인사에서 잘 봐달라는 청탁과 함께 세뱃돈 명목으로 100만원을 받았다. 그 후, ○○시 소재 △△건설회사의 사장 C가 시장 집무실로 찾아 와 A에게 위 회사가 시공하는 아파트사업허가를 조속히 받을 수 있도록 힘써 달라는 부탁을 하였는데, A는 C에게 마침 자신이 다니는 절에 시주를 좀 해 주면 좋겠다는 제안을 하였고 C는 허가를 빨리 받기 위해 그 절에 7천만원의 시주를 하였다. 한편, 과장 B는 평소 알고 지내던 ○○시 소재 □□재건축조합의 조합장으로부터 조합의 설립과 관련한 인가를 받으려고 하는데 미비한 점이 많아 곤란을 겪고 있으니 인가받을 수 있도록 1천만원을 시장 A에게 전달해 달라는 부탁을 받았으나, B는 그 돈을 A에게 전달하지 않고 자신의 생활비로 써 버렸다. 이 경우, A, B, C의 형사상 책임은 무엇인지요.

[답 변] 
공무원이 직무행위에 대한 대가로 법이 인정하지 않는 이익을 취득하면 형법상 뇌물죄 또는 금액에 따라 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처벌받게 되는데, A, B, C의 형사상 책임을 차례로 봅니다.

1. A가 B로부터 100만원을 받은 행위
공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 뇌물수수죄가 성립하는데, 그 요건상 굳이 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 요하지 않으며, 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가관계에 있을 필요도 없습니다. 또한 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 됩니다. 시장 A가 과장 B로부터 인사 청탁과 함께 세뱃돈 명목으로 100만원을 받았다면 전후 사정상 뇌물수수죄에 해당하고, B는 뇌물공여죄에 해당합니다.

2. C로 하여금 절에 시주하게 한 행위
공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 제3자 뇌물공여죄가 성립하는데, 제3자가 뇌물을 수수하였을 것을 요하지 않고, 제3자가 그 점을 알았는지도 문제되지 않으나, 부정한 청탁을 받을 것을 요건으로 합니다. 시장 A는 부정한 청탁을 받고 C로 하여금 자신이 다니던 절에 시주를 하게 하였으므로 제3자 뇌물공여죄에 해당하게 되며, 수뢰액이 3천만원 이상이므로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처벌받게 됩니다. C가 허가를 빨리 받을 목적으로 A가 다니는 절에 시주를 한 행위는 뇌물공여죄에 해당합니다.

3. B가 조합장으로부터 1천만원을 받아 생활비로 써 버린 행위
타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 때에는 횡령죄가 성립하는데, 과장 B가 조합장으로부터 A에게 전달해 달라는 돈을 받아 생활비로 써 버린 행위가 횡령죄에 해당할지 문제됩니다. 그런데, 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하고(민법 제746조), 판례도 ‘급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고, 따라서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다’고 해석하면서, ‘뇌물로 전달해 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여에 해당하여 그 소유권은 피고인에게 귀속되는 것으로서 위 금전을 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다’고 판시하고 있습니다. 따라서, 조합장이 뇌물공여의 목적으로 전달하여 달라고 준 돈은 불법원인급여에 해당하여 그 소유권은 B에게 귀속되므로, 타인의 재물이 아니어서 B에게는 횡령죄가 성립하지 않게 됩니다.

- 유창식 변호사

 

세무사신문 제435호(2006. 4. 18)