김 정 식 세무사

Ⅰ. 사건의 개요
① 2013.01.31. 선고 2012두8588에서 원고는 2002.4.29. 다세대주택(이하 “쟁점주택”이라 한다) 17세대를 신축 취득하여 그 중 16세대는 2008.7.7.~10.31.까지 사이에, 나머지 1세대는 2009.3.30. 양도하였다.
② 원고는 위 양도분에 대해 2009. 5월 경 2008년 귀속분 양도소득세 확정신고와 2009년 귀속분 예정신고를 하면서 ?조세특례제한법? 제99조의3(신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례)에 따라 취득일로부터 5년간 발생한 소득금액에 대한 감면세액을 빼고 신고하였다. 이때의 감면기간은 5년간의 만료일이 2007.4.29.이므로 그날 현재의 기준시가(2006년 기준시가)를 적용하여 감면세액을 계산하였다.
③ 공교롭게도 2007.4.29.이 일요일이었다. 그래서 ?국세기본법? 제4조 및 ?민법? 제157조(초일 불산입 등)의 규정을 준용하여 그 다음날인 2007.4.30. 현재의 기준시가(2007년 기준시가)를 적용하여 감면세액을 다시 계산하여, 2009.11.6. 2008년도 및 2009년 귀속분 양도소득세에 대해 경정청구를 하였다.
④ 처분청은 취득일로부터 5년 간 발생한 양도소득금액의 계산에는 ?민법? 제161조(공휴일과 기간의 만료점)는 적용되지 아니하는 것으로 보아 2009.12.17. 경정청구에 따른 결정을 거부하였다.
⑤ 이에 감사원 심사청구를 거쳐 행정소송이 제기되었다.

Ⅱ. 판결의 요지
1. 원심판결의 요지
이 사건 주택 취득일부터 5년이 되는 날은 취득일인 2002.4.29.부터 5년이 되는 2007.4.29.이고, 2007.4.29.이 일요일이라 하더라도 그 다음날인 2007.4.30. 고시 된 기준시가가 적용될 것은 아니고 2007.4.29. 현재 유효한 2006년 기준시가가 적용된다는 이유에서 피고가 한 경정청구의 거부처분은 정당하다.

2. 대법원판결의 요지
이 사건 주택의 취득일로부터 5년이 되는 날인 2007.4.29.에는 2007년 기준시가가 고시되지 않았으나 사후에 2007년 기준시가가 고시되어 있었으므로 이 사건 산식에는 2007년 기준시가를 적용하여야 한다. 그 이유는 면제되는 소득금액 계산에 대한 타당성을 높이기 위해서는 취득일과 양도일 및 취득일로부터 5년이 되는 날의 각 기준시가는 그 각 시점이 속하는 연도의 기준시가를 적용하는 것이 바람직한 점, 소득세법 시행령 제164조 제3항은 취득일 또는 양도일에 그 연도의 기준시가가 고시되지 않은 경우 부득이 그 직전연도의 기준시가를 적용하도록 한 예외적 규정이므로 취득일로부터 5년이 되는 날에는 그 연도의 기준시가가 고시되지 않았더라도 사후에 그 연도의 기준시가를 알 수 있다면 위 규정을 유추·확대 적용할 것이 아닌 점 등을 고려하면, 이 사건 산식에서의 ‘취득일로부터 5년이 되는 날의 기준시가’는 취득일로부터 5년이 되는 날이 속한 연도의 기준시가를 적용하는 것이 타당하고, 취득일로부터 5년이 되는 날에 그 연도의 기준시가가 고시되지 아니하였다는 이유로 그 직전연도의 기준시가를 적용할 것은 아니다.

Ⅲ. 평석
1. 쟁점의 소재
위 사실관계에서 알 수 있듯이 조세특례제한법 제99조의3에서 ‘신축주택의 취득일로부터 5년간 발생한 양도소득금액’을 계산하기 위한 계산식은 다음과 같다. [아래 계산식 참고]
이 사건의 쟁점은 위 산식 분자에서의 ‘취득일로부터 5년이 되는 날’이 일요일 등 휴일인 경우 민법 제161조에 따라 그 다음날이 되는지와 그 때의 기준시가가 무엇인지에 관한 것이다.
2. 해설
가. 먼저 감면주택의 준공일(취득일)이 2002.4.29.이므로 그날로부터 5년이 되는 날이 언제인지를 살펴본다. 원고는 감사원 심사청구 단계에서부터 ‘취득일로부터 5년 간’이라는 기간적용에 대해 별다른 규정이 없으므로 민법상의 초일불산입 규정에 따라야 한다고 주장하였다. 이에 대해 감사원은 대법원1992.3.10.선고91누8548을 인용하여 2007.4.28.이라고 보았으나 고등법원은 2007.4.29.이라고 하였다. 감사원은 초일을 산입한 데에 비해 고등법원은 초일불산입을 한 것이다. 결국 취득일을 하루로 볼 것인지에 따라 결론이 달라진다. 언뜻 생각하기에는 초일불산입을 하는 것이 맞는 것으로 보인다. 왜냐하면 시간적 개념으로 볼 때 취득일을 만 하루로 볼 수 없기 때문이다.
그러나 국세기본법 제4조(기간의 계산)에서는 “이 법 또는 세법에서 규정하는 기간의 계산은 이 법 또는 그 세법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는「민법」에 따른다”로 되어 있다. 그렇다면 쟁점조항이 ‘특별한 규정’에 해당하는지에 달렸다고 할 수 있다. 감사원이 인용한 위 판례는 보유기간 2년 미만에 대한 양도자산에 대한 적용세율과 관련된 사건이다. 즉 취득일이 포함되면 2년 이상이 되어 일반세율이 적용되고, 초일불산입 규정이 적용되면 2년 미만이 되어 중과세율이 적용된다. 결론적으로 초일이 산입된다는 것이었다. 그 이유는 간접표현으로 소득세법 제70조 제6항(보유기간의 계산방법에 관한 것임)의 규정이 자산보유기간의 계산방법을 규정한 것이어서 ‘특별규정’에 해당하기 때문이라는 것이다. 그렇다면 취득일이 만 하루가 되지 않아도 그 날이 포함된다는 해석이다.
나. 원고의 주장에 대한 고등법원의 판단내용과는 달리 대법원은 직권으로 전혀 다른 방향에서 판단하였다. 즉 위 산식은 전체 양도소득금액을 ‘취득일~양도일까지의 기준시가 상승분’에서 ‘취득일로부터 5년이 되는 날까지의 기준시가 상승분‘이 차지하는 비율로 안분하여 면제되는 소득금액을 추산하는 것이므로 그 타당성을 높이기 위해서는 취득일은 물론 양도일 및 취득일로부터 5년이 되는 날의 각 기준시가는 그 각 시점이 속하는 연도의 기준시가로 함이 옳다는 것이다. 또한 소득세법 시행령 제164조 제3항은 취득일 또는 양도일에 그 연도의 기준시가가 고시되지 않은 경우에만 그 직전연도의 기준시가를 적용하도록 하였다고 하면서 이 규정은 어디까지나 예외적 규정이라는 것이다. 그렇기 때문에 취득일로부터 5년이 되는 날에 그 연도의 기준시가가 고시되지 않았더라도 사후에 그 연도의 기준시가를 알 수 있다면 위 예외규정을 유추·확대 적용할 것이 아니라고 하였다. 따라서 이 사건 위 산식에서의 ‘취득일로부터 5년이 되는 날의 기준시가’는 취득일로부터 5년이 되는 날이 속한 연도의 기준시가를 적용하는 것이 타당하고, 취득일로부터 5년이 되는 날에 그 연도의 기준시가가 고시되지 아니하였다는 이유로 그 직전연도의 기준시가를 적용할 것은 아니라고 판단하였다.
다. 감면소득계산에 관한 합리성 측면에서 볼 때 대법원의 판단은 지극히 옳다고 본다. 왜냐하면 양도(취득)일에 적용될 기준시가는 양도일로부터 몇 일 뒤에 고시된 가격과 전년도에 고시된 가격을 비교할 때 전자의 것이 훨씬 현실적이라는 점은 아무도 부인할 수 없기 때문이다. 따라서 이러한 점을 감안하면 법해석을 꼭 문리적으로만 할 것이 아니라 때로는 논리해석이 필요할 때도 있을 것이다. 그러나 시행령 제164조 제3항의 법문은 “새로운 기준시가가 고시되기 전에 취득 또는 양도하는 경우에는 직전의 기준시가에 의한다”라고 되어 있고 법문의 내용이 아주 명확하다는 점에서 이 자체로는 논리해석이 끼어들 여지가 없어 보인다. 그럼에도 대법원의 해석은 각 해당 연도의 기준시가가 고시되지 아니한 경우에만 적용된다고 하였다. 다행히 위 법문은 모법의 위임규정에 따른 것이 아니라 집행명령으로서 역할을 하고 있다는 점에서 법원의 해석으로 그 집행에 대한 변경은 가능하다고 할 수 있다. 
 라. 모든 법률의 최종 해석권이 법원에 있기 때문에 필자로서는 왈가왈부할 입장은 아니지만, 어쨌건 세액계산에 관한 예측가능성 차원에서 필자의 좁은 식견으로는 매우 혼란스럽다. 지금은 가산세를 벌기 위해서라도 반드시 예정신고를 하지 않으면 안된다. 그렇기 때문에 예정신고기한일까지 양도한 연도의 기준시가가 고시되어 있지 아니하면 직전의 기준시가로 세액을 계산하게 될 것이고, 그 후 새로운 기준시가가 고시되면 다시 경정청구 또는 수정신고를 해야 하는 번거로운 절차가 따르게 되어 당초의 신고는 언제나 불안정한 상태에 놓이게 된다. 이러한 차원에서 놓고 보면 대법원의 판단은 잘못된 판단이라고 아니할 수 없다.

Ⅳ. 결론

이 사건은 조세특례제한법 제99조의3(신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례)에 관련된 해석이지만 이로 인해 소득세법 시행령 제164조 제3항은 거의 사문화될 위기에 처해 있다고 볼 수 있다. 따라서 차제에 본법에 그와 같은 규정을 두든 위임규정을 신설하든 관련 법규정에 손질을 가할 때가 온 것으로 보인다. 서둘러 법을 보완함으로써 법해석으로 인한 혼란이 더 이상 일어나지 않도록 하여야 할 것이다.

세무사신문 제601호(2013.4.1.)