[질 의]
평소 알고 지내던 갑으로부터 긴급한 사업자금이 필요하다면서 돈을 빌려달라는 요청을 받고, 2002. 5. 20. 갑과 갑의 부인을 공동채무자로 하고 갑의 친구 을을 보증인으로 하여 금 3000만원을 빌려 주게 되었습니다. 당시 갑은 1개월 후 위 금원을 변제해주기로 하였으나 이런 저런 핑계를 대며 변제 약속을 지키지 아니하더니 갑자기 행방을 감춘 지가 약 2개월이 되어가고 있습니다. 현재 공동채무자인 갑의 부인은 전셋집에서 자식들과 살고 있고(보증금 5000만원), 보증인 을도 약간의 부동산을 소유하고 있는 상태이므로, 이들 중 누구라도 위 대여금을 변제할 능력이 있다고 보여집니다. 이런 경우 갑의 부인, 또는 을 중 누구든지 임의로 선택하여 위 대여금을 회수할 수가 있는지요?

[답 변]
(1) 민법상 채무자가 2인 이상인 경우 특별한 의사표시가 없으면 각 채무자는 균등한 비율로 채무를 부담하며, 그 보증인이 있을 경우 보증인은 채권자에 대하여 주채무자가 변제자력이 있고 그 재산을 집행하는 것이 채권회수에 용이하다는 점을 증명할 수 있다면 최고(催告), 검색(檢索)의 항변권과 분별의 이익을 갖게 됩니다.

즉, 채권자가 주채무자에게 청구를 해보지도 않은 상황에서 곧바로 보증인에게 청구를 한 경우에, 보증인은 주채무자에게 변제능력이 있다는 사실과 그 집행이 용이하다는 사실을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 주채무자의 재산에 대하여 집행할 것을 청구 하여 일시적으로 보증채무의 이행을 거절할 수가 있는 것입니다.

  최고·검색의 항변을 행사함에 있어서 주채무자에게 변제능력이 있다는 요건은 주채무자의 전부변제의 능력이 아니라 채무를 변제하는 데 상당한 정도의 자력이 있음을 증명하는 것으로써 충족되며, 보증인이 최고·검색의 항변권을 행사하면 채권자는 주채무자의 재산에 대하여 집행하지 않으면 보증인에게 다시 이행을 청구할 수 없으며, 보증인이 최고·검색의 항변권을 행사하였음에도 불구하고 채권자가 주채무자에게 이행에 대한 최고·집행을 게을리하여 주채무자로부터 채무의 전부나 일부의 변제를 받지 못하게 된 경우 채권자가 게을리하지 않았으면 변제받았을 한도에서 보증인은 그 의무를 면하게 됩니다.

(2) 위 질의의 경우 연대채무가 아닌 분할채무에 해당되는 것으로 판단되므로 갑과 갑의 부인은 귀하에 대하여 각 금 1500만원을 부담한다 할 것이고, 보증인 을은 최고·검색의 항변권을 행사할 수가 있습니다.

따라서 귀하가 주채무자들인 갑과 갑의 부인의 변제자력이 없다는 사실을 증명하지 않은 상태에서 보증인 을을 상대로 직접 위 대여금을 회수하려 할 경우, 보증인 을은 위와 같은 최고·검색의 항변권을 행사할 것이므로, 우선적으로 주채무자들을 상대로 청구를 하여야 할 것입니다.

즉, 보증인 을을 상대로 청구하는 것은 가능하지만, 보증인 을이 주채무자들인 갑과 갑의 부인 변제능력이 있다는 사실 및 그 집행이 용이하다는 사실을 입증하여 먼저 주채무자들인 갑과 갑의 부인에게 청구할 것을 항변으로 주장할 수 있습니다.

- 이규주 변호사 

 

세무사신문 제431호(2006.02.16)