[질 의]
갑·을은 의정부 소재 토지 1필지(이하 ‘이 사건토지’)에 대하여 낙찰받은 후 시행을 하여 이익금을 분배하기로 약정하고, 을이 입찰보증금 2100만원을 납부해 낙찰대금 2억1445만원에 을 명의로 낙찰받았습니다. 그 후 갑·을은 입찰보증금을 제외한 나머지 경락대금을 마련치 못해 병에게 이 사건 토지에 대한 나머지 낙찰대금 중 은행대출금 1억6700만원을 제외한 나머지 돈 및 등기비용 등을 투자하면 이 사건 토지를 을 명의로 등기한 후 곧바로 병 명의로 이전등기해 줄 것이고, 나머지 주변 3필지도 곧 경매가 진행될 것이니 이를 병이 직접 낙찰받으면 위 4필지 상에 다세대주택을 지어 분양이익금 50%를 병에게 주겠다고 제의하였고, 병은 이를 수락하여 등기비용 등으로 6202만4559원을 지출하였습니다. 하지만, 을은 위 동업약정을 어기고 이 사건 토지를 다른 사람에게 3억4000만원에 매도하였습니다. 이러한 경우 병이 취할 수 있는 법적조치에는 어떠한 방법이 있을까요.

[답 변] 

 
1. 쟁 점
갑·을·병 사이의 토지를 취득하고 시행을 한 뒤 이익금을 분배키로 한 약정은 민법상 조합(민법 제703조)에 해당한다고 할 것입니다. 따라서, 동업약정을 위반하여 조합재산을 처분한 경우 형사상 횡령죄에 해당할 수 있는지, 민사상 병이 을에게 손해배상을 구할 수 있는지 및 그 범위가 쟁점이 된다고 할 것입니다.

2. 형사상 책임
갑·을·병 사이의 동업약정에 의하여 을 명의로 이 사건 토지의 소유권이전등기가 이루어진 것이므로, 이 사건 토지는 조합에 귀속한다고 할 것입니다. 이러한 관계에 대하여 민법 제704조는 조합원의 합유로 하도록 규정하고 있습니다. 합유재산을 조합원 1인이 무단으로 처분한 경우 이는 형법 제355조에 따라 횡령죄에 해당하여 형사처벌의 대상이 될 수 있습니다.

3. 민사상 책임
가. 필수적 공동소송인지 여부
우선 조합관계 소송은 조합원 전원이 소송당사자로 되어야 하는 필수적 공동소송에 해당합니다. 하지만 갑은 출자한 금원이 전혀 없어 병이 갑·을 모두를 피고로 하여 소를 제기하는 것은 소송경제에 반한다는 측면이 있습니다.
이에 대하여 대법원은 뒤에서 보는 바와 같이 필수적 공동소송에 해당하지 아니하는 것으로 판단하고 있는 바, 병은 을을 상대로 하여 손해배상청구(잔여재산분배청구)의 소를 제기할 수 있습니다.

나. 잔여재산분배청구권
대법원 판례에 따르면 “업무집행 조합원의 배임행위로 조합이 손해를 입은 경우 그로 인하여 손해를 입은 주체는 조합이라고 할 것이므로 그로 인하여 조합의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없는 것이 원칙이나, 다만 배임행위로 인하여 조합관계가 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 아니한 상황에서 조합의 유일한 재산이 배임행위를 한 조합원에 대한 손해배상 채권의 형식으로 잔존하고 있는 경우라면, 다른 조합원은 배임행위를 한 조합원에게 그 손해배상채권 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 잔여재산분배금으로 청구할 수 있다고 할 것이고, 조합관계가 종료된 경우 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는, 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산의 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있고, 이 경우 잔여재산 분배청구권은 조합원 상호간의 내부관계에서 발생하는 것으로서 각 조합원이 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원을 상대로 개별적으로 행사하면 족한 것이지, 반드시 조합원들이 공동으로 행사하거나 조합원 전원을 상대로 행사하여야 하는 것은 아니다”고 판시한 바 있습니다 (대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 등 참조).

위 대법원 판례에 의하면, 병은 갑을 상대로 조합개시시인 동업약정 성립시부터 을의 재산처분행위로 조합관계가 종료될 때까지 재산처분행위 당시 이 사건 토지의 시가를 기준으로 출자가액에 비례한 금원을 을에 대하여 잔여재산분배청구권을 행사하여 지급받을 수 있다고 할 것입니다.

그러므로, 병은 을에 대하여 이 사건 토지 매각대금 중 분배금액(을과 병의 출자가액에 비례한 금원)을 초과하여 을이 보유하고 있는 잔여재산 1억2924만1863원 상당과 지연이자를 지급받을 권리가 있다고 할 것입니다.

4. 결 어
사인 간에 동업약정에 의하여 부동산 등을 취득하는 경우를 자주 볼 수 있습니다. 하지만, 많은 경우 단순투자에 해당하여 형사상 책임을 묻기도 어렵고, 민사적으로 손해배상을 구하여 지급 받는 것도 어려운 경우가 상당합니다. 이번 사례는 동업약정에서 피해를 입은 경우 구제수단에 대한 것으로 법적 상식으로 알아 둘 필요가 있다고 봅니다.

 - 현 준 변호사

세무사신문 제463호(2007. 6. 16)