[질 의]
교통사고를 당한 피해자 甲은 가해자가 가입한 보험회사에 보험금을 청구했다 거절당하자 손해배상청구소송을 제기하였는데, 위 보험회사의 직원 A, B는 피해자 甲이 후유장해 정도에 비해 과도한 금액을 청구하는 것으로 여기고 甲의 후유장해 정도에 대한 증거자료를 수집할 목적으로 甲과 그 가족들 몰래 그들의 아파트 주차장, 직장 주차장, 어린이집 주변 도로 등 일반인의 접근이 허용된 공개된 장소에서 甲과 가족들의 사진을 촬영하여 법원에 증거로 제출했습니다. 그러자 이에 대해, 甲과 가족들이 초상권을 침해하였다며 보험회사를 상대로 위자료(손해배상)청구소송을 제기하였습니다. 이 경우 甲의 청구가 받아들여질까요.

[답 변]
원래 ‘초상’은 신체의 자유, 생명, 명예 등과 함께 인격권의 일부로 논의되어 왔는데, 초상이 광고, 영화 등에 사용되어 상업성이 부각되면서 인격으로서의 초상보다 재산으로서의 초상이 더 강조되고 있습니다. 사례와 같은 보험회사의 증거수집 관련 초상권 문제 외에도 언론보도로 인한 일반인들의 초상권 및 정치인, 연예인, 스포츠선수 등 소위 유명인의 초상권 관련 문제들이 종종 발생하고 있습니다.

사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징 등의 가시적인 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림 묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이를 초상권이라 합니다.

초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이고, 헌법 제10조는 헌법 제17조와 함께 사생활의 비밀과 자유를 보장하는데, 이에 따라 개인은 사생활 활동이 타인으로부터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리는 물론, 오늘날 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리도 가지게 됩니다.

초상권의 내용은 첫째, 얼굴 기타 사회 통념상 특정인임을 알 수 있는 신체적 특징을 함부로 촬영 또는 작성되지 아니할 권리(촬영·작성 거절권), 둘째, 촬영된 사진 또는 작성된 초상이 함부로 공표·복제되지 아니할 권리(공표거절권), 셋째, 초상이 함부로 영리목적에 이용되지 아니할 권리(초상영리권)를 포함합니다.

한편, 비록 초상권의 침해 유형에 해당한다고 하더라도, 그것이 피해자의 동의를 받았다든지 침해행위로 인하여 달성하려는 이익이 상당한 공익적인 성격을 가지는 경우에는 위법성이 배제될 수 있습니다. 다만, 자신의 사생활과 초상에 관한 방송을 동의한 경우에도 본인이 예상한 것과 다른 방법으로 방송된 경우에는 사생활의 비밀과 자유 및 초상권의 침해가 됩니다.

대법원은 초상권 침해행위의 위법성 판단기준과 관련하여 ‘초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 침해행위의 최종적인 위법성이 가려지는바, 이러한 이익형량과정에서, 첫째 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다’고 하면서, 보험회사의 직원이 증거 수집을 목적으로 사진을 촬영한 것은 위법성이 배제될 수 없다고 하였습니다.

사례의 경우, 보험회사의 직원이 甲의 동의를 얻은 것이 아니고 위법성을 배제할 만한 다른 성격이 있다고 보기도 어려워 보험회사는 손해배상책임을 부담하여야 할 것입니다. 
 - 현 준 변호사

 

세무사신문 제455호(2007.2.16)