[질 의] 
사단법인 ○○협회(공익법인은 아니고 이익단체적인 성격을 가지며 협회의 존재 근거 법률에 의하면 민법상 사단법인에 관한 규정을 준용한다고 되어 있다)의 회장 甲은 협회의 공금을 유용하고 업무 범위 외의 불필요한 잡음을 일으켜 대외적으로 협회의 명성에 흠집을 내는 행위로 회원들의 비난을 받고 있다. 회장에 반대하는 일부 회원들이 사태를 수습하고자 주위에 알아 본 결과 회장의 행위에 대해 민사상 손해배상청구와 형사상 고소를 하는 방법 외에도 직무집행정지가처분이라는 제도가 있음을 알고 가처분신청을 법원에 제기하고자 한다. 이 경우에 위 가처분이 가능한지요.

[답 변] 
주식회사의 이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있은 날부터 1월 이내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있고(상법 제385조 제2항), 이 해임청구권을 보전하기 위해 이사에 대한 직무집행정지가처분을 신청할 수 있습니다.

주식회사가 아닌 민법상 사단법인이나 재단법인의 경우에도 이사를 선임하는 이사회 결의에 하자가 있는 경우 이해관계인은 그 무효를 주장할 수 있고, 무효 주장의 방법으로 그 선임결의무효확인소송을 제기할 수 있으며 이를 본안으로 하여 이사의  직무집행정지가처분 및 직무대행자선임 가처분을 신청할 수 있습니다.

그런데, 문제는 민법상 법인의 이사 등이 부정행위를 하여 그 단체의 존립을 위태롭게 할 만한 특수 사정이 있는 경우에 위와 같은 가처분이 허용되는지 여부입니다.

긍정설은, 이러한 단체의 경우에는 그 단체의 임원이나 대표자 선출기관이 그 대표자의 편에 서 있는 경우가 많아 자체적으로 해임하는 것이 불가능한 경우가 많고 따라서 그 구성원은 이를 시정하는 방법으로 법에 호소하는 방법 외에 별다른 방법이 없다고 보이며 법이 그러한 사태를 방치하는 것은 정의관념에 어긋난다는 점을 들고 있습니다.

부정설은, 기존 법률관계의 변경, 형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고, 대표자의 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는 바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분은 허용되지 않는다고 합니다. 판례나 다수의 실무도 부정설에 따라 해임청구권 보전을 위한 직무집행정지가처분신청을 받아들이지 않고 있습니다.

판례나 다수의 실무에 의하면, ○○협회 회장 甲의 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 행위가 있다 하더라도 해임청구권 보전을 위한 직무집행정지가처분신청이 받아들여질 수는 없으므로, 그 필요성에도 불구하고 먼저 해임결의절차를 거쳐야 할 것으로 보입니다.
                                                

                                                                                            - 유창식 변호사

 

 

세무사신문 446호(2006. 10. 2)